Obecna sytuacja prawna związana ze znowelizowanymi zapisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP), wykluczającymi niektórych wykonawców z przetargów na 3 lata, stwarza duże możliwości do nadużyć, stosowania pozycji dominującej oraz pozaprawnego nacisku wywieranego przez zamawiających na wykonawców. Pierwotnie nowe zapisy miały być skierowane przeciwko nieuczciwym wykonawcom z branży budowlanej, lecz w konsekwencji dotykają wszystkie podmioty działające na rynku zamówień publicznych. Szczególnie bolesne konsekwencje rodzą dla podmiotów z sektora małych i średnich przedsiębiorstw działających w branży wyrobów medycznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1. PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;
1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.
Według zapisów ustawy zamawiający jest zobowiązany do stosowania art. 24 ust. 1, pkt 1a obligatoryjnie. Szczególne kontrowersje wzbudza jednak fakt, że ten artykuł działa 3 lata wstecz od momentu wejścia w życie nowelizacji. Nie jest obce firmom, nie tylko medycznym, odstępowanie od realizacji umowy z różnych przyczy. Nie tylko zależnych od wykonawcy, ale wręcz czasami na prośbę zamawiającego, na co z reguły wyraża się zgodę, żeby uniknąć niepotrzebnych komplikacji i ze względu na perspektywę i chęć dalszej bezproblemowej współpracy z zamawiającym – która jednak po wprowadzeniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a stoi pod znakiem zapytania. Któż bowiem przez ostatnie trzy lata mógł przypuszczać, że zrobiona z dobrej woli przysługa, ukłon w kierunku szpitala, może z czasem obrócić się przeciwko niemu.
Jak w każdej branży, tak i w medycznej, praktykowało się odstąpienie od realizacji umowy przez wykonawcę w nieprzewidywalnych sytuacjach znacznie zagrażających prawidłowemu funkcjonowaniu firmy. Ponoszono przy tym wszelkie konsekwencje, w tym finansowe, wynikające z podpisanych umów.
Dobrym przykładem sprzed kilku lat były umowy na dostawy rękawic lateksowych, których cena została skalkulowana adekwatnie do ówczesnych okoliczności rynkowych. Lateks wytwarzany jest z kauczuku naturalnego, który niestety nagle w okresie od stycznia 2009 r. do marca 2011 r. podrożał prawie czterokrotnie i osiągnął pułap najwyższy od 56 lat. Szybujące ceny były spowodowane obfitymi opadami deszczu w 2009 r. i powodziami, które ogarnęły Tajlandię, Malezję i Indonezję. A to właśnie z tamtejszych plantacji pochodzi ponad 75 proc. globalnych zbiorów kauczuku naturalnego. Zapanował nieurodzaj, który natychmiast odbił się na światowym rynku i cenach m.in. właśnie rękawic lateksowych. W takiej sytuacji, gdy wiele firm stanęło na krawędzi bankructwa, naturalnym sposobem na ich ratowanie stało się rozwiązywanie zawartych przez nie umów na dostawy rękawic, których realizacja spowodowałaby niepowetowane straty dla zamawiających, a w konsekwencji nawet ich upadłość.
Firmy po zapłaceniu stosownych kar uwolniły się zgodnie z prawem od potencjalnie tragicznych w skutkach umów. Natomiast po wejściu w życie 11.05.2011 r. przepisu ustawy PZP w brzmieniu art. 24 ust. 1 pkt 1a zostały de facto ponownie ukarane. Zdarzały i zdarzają się bowiem szpitale, które nie bacząc na zapis w ww. art. 24 ust 1 pkt 1a: „…wyklucza się: 1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność…” – nie chcąc narazić się na problemy ze strony instytucji kontrolujących prawidłowy przebieg postępowania przetargowego – wykluczają z postepowań firmy, które w przeszłości nie ze swojej winy musiały odstąpić od umów lub je rozwiązać.
Oczywiście podmiot biorący udział w postępowaniu przetargowym może w takiej sytuacji odwołać się do KIO, jednak koszty takiego postępowania często przekraczają profity z ewentualnego wygranego przetargu. Dlatego też przedsiębiorca zazwyczaj nie podejmuje w takiej sytuacji żadnych działań i czeka aż miną trzy lata od momentu rozwiązania przez niego umów wcześniej zawartych.
Tak skonstruowane przepisy to następstwo faktu, że ustawodawca nowelizując ustawę i wprowadzając ww. rozwiązanie miał na uwadze nierzetelne firmy budujące autostrady, których kontrakty opiewają na wielomilionowe kwoty. Jednak cel, zapewne słuszny w rozumieniu ustawodawcy, przesłonił interes mniejszych i średnich firm, które nie dość, że borykają się ze skutkami europejskiego kryzysu, zostały jeszcze dodatkowo osłabione ze strony stanowiących prawo. Powinni oni swoim działaniem wspierać pracodawców, a nie stawiać ich przed trudnym wyborem redukcji miejsc pracy.
Kontrowersyjny przepis co prawda trafił do Trybunału Sprawiedliwości UE i 13.12.2012 r. został ogłoszony wyrok, w którym Trybunał uznał art. 24 ust 1 pkt 1a PZP za nadmiernie restrykcyjny, podkreślając, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem, które jest podstawą do wykluczenia. Ponadto stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.
Tylko co nam to daje? Niestety nic, ponieważ zamawiający uważa, że każde wykroczenie popełnione przez wykonawcę względem zamawiającego jest poważne. Wykonawcy natomiast nie mają czasu i środków, aby domagać się swoich praw w sądach.
Justyna Kopel
Kierownik Działu Zamówień Publicznych w G.C.Z.M. ZARYS Sp. z o.o.
